けったいな刑法学者の戯れ言

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07 November

decision-making

コメントから。
「児童ポルノの罪数では，大阪高裁と東京高裁の判例が分かれているので，最高裁の判断が待たれる。」
こんなこと書いているようでは見識が問われるでしょう。そんな風にしかみれないなんて、つきあう方、読み物をもう少し選ばないといけません。まともな学者でそんな結論をいう人はいないでしょう。
＃自分の結論はちゃんと示しているけど、その妥当性を最高裁が示してくれるとうれしいな、という期待を込めて書くことはあるかもしれません。

　　ちなみに、学生のレポートや答案でも、
「判例の集積がまたれる」とか「今後の判例の推移を見守りたい」とか「最高裁の判断が待たれる」
なんてことが結論だったりすると落とすか、せいぜい60点くらいしかつけません。法学のもっとも重要なところは、問題をいかにどのように解決するのか、それをどのように理由づけるのかということで、それができていないというのは、基本的に評価の対象が示されていないのです。学説なんて人の数だけあるので、そんなものは判断の参考にしかならないということがわかっていない学生が多すぎです。

15:17:55 | dolus | | TrackBacks

Comments

法学修士課程 wrote:

児童ポルノの解釈論（保護法益と罪数論）を研究テーマーにしようとしたとき、指導教官から、「お前、なに考えてんだ！マジメに学者になる気がないのか（怒）！」とお説教くらいました。＿|￣|○
博士課程に進めたら、論文完成して発表してやる！・・・だけど、博士論文通っても、就職先が何所にもないかも（泣）。
噂の幻の原稿とは、裁判官が判例タイムズの判例解説用に執筆したけど、諸般の事情で、ボツ原稿となったものでは（けっこうあるそうです）？
それとも、「法律のひろば」用に高検検事が執筆して掲載を見合わせたボツ原稿なのでしょうか？

11/08/04 23:39:03

yjochi wrote:

法務省で仕事をしているような偉い（？）検事のことはよくわかりませんが、捜査･公判を担当している検察官は、罪数で悩むことはほとんどないですね。「迷ったら併合罪」で終わりで、あとは裁判所にお任せ、でしょう。

11/22/04 14:21:56

奥村（大阪弁護士会） wrote:

　奥村コレクションにはこんなのもあります。
児童ポルノ販売罪の訴因に所持罪の訴因を追加する訴因変更請求が許可されなかった事例（大阪地裁H14.3.14）
http://d.hatena.ne.jp/okumu...
　裁判所も学習したなぁと思いました。

　関与していない事件の起訴状を閲覧する機会は滅多にありませんんが、突っ込み所満載というのもありますよ。販売罪で、物が買主に到達してないのとか。

11/23/04 11:52:44

奥村（大阪弁護士会） wrote:

「原則は，ポルノ屋は他のワイセツ罪との均衡から営業犯一罪。ただし製造は『児童の個人的法益尊重』と『既判力による事後的判明の不加罰回避』も重視して併合罪。」の考え方を現行法の提供罪に置き直すと、
不特定多数提供罪は包括一罪で５年、特定少数提供罪は法定刑３年、併合罪で４．５年になるので、
素人が２回提供しても４．５年、組織犯罪として１万回行われた場合でも５年で、
バランスに欠けますね。

児童ポルノ提供罪
第七条　
1 児童ポルノを提供した者は、三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金に処する。
４　児童ポルノを不特定若しくは多数の者に提供し、又は公然と陳列した者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する
「他のワイセツ罪との均衡」という呪縛から逃れて、児童ポルノ罪独自の罪数論を展開すべきだと思います。

　１回提供するとその先は転転流通拡散するのだから、そもそも、この提供罪の類型ワケには無理があって、常習・非常習か営利目的・非営利で分けるべきだったと思います。

12/10/04 11:17:46

奥村 wrote:

判決書を紹介しました
http://d.hatena.ne.jp/okumu...

03/11/05 17:47:48

奥村 wrote:

ありがとうございました。
　東京高裁H15.6.4とは反対ということですね。
　「販売罪」なんてなくなったのに、いつまで議論するんでしょうか？

東京高裁平成15年6月4日宣告
　まず，?の点は，児童ポルノ製造罪及び同所持罪は，販売等の目的をもってされるものであり，販売罪等と手段，結果という関係にあることが多いが，とりわけ，児童ポルノの製造は，それ自体が児童に対する性的搾取及び性的虐待であり，児童に対する侵害の程度が極めて大きいものがあるからこそ，わいせつ物の規制と異なり，製造過程に遡ってこれを規制するものである。この童法趣旨に照らせば，各罪はそれぞれ法益侵害の態様を異にし，それぞれ別個独立に処罰しようとするものであって，販売等の目的が共通であっても，その過程全体を牽連犯一罪として，あるいは児童毎に包括一罪として，既判力等の点で個別処罰を不可能とするような解釈はとるべきではない。
　もっとも，わいせつ図画販売目的所持罪と同販売罪とは包括一罪であるから，結局，原判示第2ないし第4の各罪は一罪として評価されるべきであり，この点で原判決には法令の適用を誤った違法があるが，処断刑期の範囲は同一であるから，判決に影響を及ぼすものではない。

03/14/05 12:12:35

奥村徹（大阪弁護士会）です。 wrote:

ご無沙汰してます。こんな判決もらいました。もうどうにでもしてっ！

高裁金沢支部平成17年6月9日
5ハードディスクの製造は児童ポルノ製造罪に該当しないとの所論について（控訴理由第14）所論は，被告人は，メモリースティックからハードディスクへ画像データをダビングしたものであるところ，ダビングの際には，「姿態をとらせ」の要件がないから，児童ポルノ製造罪には該当しないとする。しかし，そのように解した場合，カメラ等を使用して撮影した場合には，その画像が最初に保存される媒体（ネガ，メモリースティック等）のみが製造となり，そこから他に流通の危険性が高いと認められる媒体（写真，MO，CD－R，DVD－R等）やそれらを作成するため画像を長期間保存できる媒体（ハードディスク等）に画像をダビングする行為は製造罪には当たらないことになるが，それでは，他人に提供する目的のない児童ポルノの製造でも，流通の危険性を創出する点で非難に値するとして処罰規定を新設した法の趣旨が没却されるというべきである。したがって，被告人において，児童に「姿態をとらせ」て撮影したものを元にして，被告人自身が他の媒体へダビング等する行為は，法7条3項の製造に該当すると解すべきである。

解説
http://d.hatena.ne.jp/okumu...

06/17/05 17:42:31

奥村（大阪弁護士会） wrote:

亀レスですが、判決閲覧の旅も、東北北海道をほぼ完了したので、途中経過です。

http://d.hatena.ne.jp/okumu...
児童ポルノ＋わいせつ図画販売の混合形態を併合罪とする裁判例
　　1月1日　児童ポルノ＋わいせつ販売
　　2月1日　児童ポルノ販売
　　3月1日　わいせつ販売
というような事例になると、それぞれ併合罪となる現象を観察しました。
（１）青森地裁八戸支部H12.3.15
（２）東京地裁H14. 3.14
（３）仙台地裁H15.10.8
（４）札幌地裁H12.7.28
（５）神戸地裁尼崎支部H12.10.24
（６）神戸地裁尼崎支部H15.1.16
（７）山形地裁鶴岡支部H16.2.16
（８）千葉地裁H14.9.10
（９）千葉地裁H15.2.28
（１０）千葉地裁H15.7.22

　閲覧しかできないので、確かめたい人は、各検察庁に行ってもらうしかないですね。

なお、
　1月1日　児童ポルノ販売
　2月1日　児童ポルノ販売
　3月1日　児童ポルノ販売
の場合は、併合罪説が支配的。これは大阪高裁・東京高裁がありますから。

08/23/05 08:12:20

奥村（大阪弁護士会） wrote:

　亀レスの追記。

　実務家にはネタバレなんですが、ある事件のために、児童ポルノ罪の罪数について、わいせつ図画罪（刑法175条）の罪数に関する判例（包括一罪説）の射程範囲から説明できないかと考えています。
　わいせつ図画罪（刑法175条）の罪数に関する判例（包括一罪説）は大審院に遡るようです。
東京高等裁判所判決昭和２７年９月２７日
刑法第百七十五条にいわゆる販売とは不定多衆に対してする目的に出た有償的な譲渡行為を指称するものであつて、その性質上多数の行為が反覆されることを当然予想した概念であるから、いやしくも同一意思の発動としてなされたものと認められる限り、その数個の譲渡行為はそれぞれ別罪を構成するものではなく、これを包括的に一個の犯罪として処断すべきものである（大審院昭和十年（れ）第一一六六号同年十一月十一日判決、判例集一四巻一九号一一六五頁参照）。

　他方、児童ポルノ罪とわいせつ図画罪が混合している場合、たとえば
　　　第１　児童ポルノ販売
　　　第２　児童ポルノ＋わいせつ図画販売
　　　第３　わいせつ図画販売
の場合の罪数については、併合罪とする判決が多数あります。どんどん見つかります。
http://d.hatena.ne.jp/okumu...
http://d.hatena.ne.jp/okumu...
（１）青森地裁八戸支部H12.3.15
（２）東京地裁H14. 3.14
・・・・・
（１８）大阪地裁H14.1.22
（１９）仙台地裁H15.10.8
（全部未公開）

　これは、現象として観察すると、児童ポルノとか、著作権侵害とか、名誉毀損とかが混入すると、包括評価されにくい傾向があると言うことが出来るのではないか。
　この現象を上記判例の理由付けに即して説明すれば、他の法益を侵害する場合や他罪が混在する場合には、各所為は同一の犯意に基づくものとはいえないから併合罪となるというべきではないか。
・・・という感じです。
　下級審がここまで考えて「併合罪」と書いているのかは不明ですが、後付の理由として、こう説明できないかということです。

09/05/05 22:35:21